派遣關係或代為履行？淺談政府採購法之「轉包」李宗哲律師/環宇法律事務所

　　依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）發布的政府採購執行情形報告所示，近五年來全國各機關辦理逾10萬元之採購案件中，與服務業最為相關的勞務採購，從104年起件數逐年為71,208、73,117、77,910、82,949、82,866，決標金額總計逐年為3,130、2,982、3,451、3,726、3,519，呈現穩定且緩步增加的趨勢，足見投入政府機關標案的服務業者，所在多有。

而投入政府機關標案，應遵守政府採購法之規定。依據政府採購法第65條規定：「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，復依臺北高等行政法院106年度訴更一字第1號判決略以：「政府採購法第65條明文禁止工程及勞務採購之得標廠商以轉包方式履行契約，其立法理由明白揭櫫乃在於避免得標廠商變相借牌（立法院公報第87卷第20期院會紀錄參照）。蓋因一旦容許『得標廠商』藉由轉包而變相借牌予『非得標廠商』，則不論『得標廠商』是否有以轉包方式賺取差價，其均已受制於『非得標廠商』，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分，已有致生影響施工進度及品質之虞。是以，政府採購法第65條並未明文以有『影響工程品質』實害結果發生為禁止轉包要件。故如由得標廠商以外之『非得標廠商』履行契約之全部或主要部分，即屬轉包。」，明文闡釋只要是由非得標廠商「代為履行」契約之全部或主要部分，即構成轉包。而廠商「轉包」的結果，除將遭機關依政府採購法第101條規定予以刊登政府採購公報（停權）處分外，依工程會勞務採購契約範本，機關尚可解除、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，不可不慎。

分享筆者近期協助處理的一件轉包案例，A廠商受託為機關執行設施維護保養工作，契約明定維修為契約中應自行履行之主要部分，惟A廠商於契約期間因組織改組因素，將甲員工移轉至B廠商，改由B廠商僱用，A廠商再與B廠商簽訂借調同意書，借調甲員工繼續執行原維修工作，並給付服務費用予B廠商。於本案例中，A廠商主張其不構成轉包，主要理由為其與B廠商間屬派遣關係，屬於間接僱傭之一種，甲員工仍係由A廠商直接指揮監督，工作項目仍係由A廠商負責營運，並未由B廠商代為履行，故不構成轉包。

惟查，實務上曾有契約主要部分為領隊，旅行社未依約指派自己員工，而使用其他旅行社員工擔任領隊之案例，該二家旅行社間雖有借調同意書，法院仍認為未依約使用自己員工，且支付給其他旅行社的報酬，即是其他旅行社代為履行「領隊」部分之酬勞，故認為構成轉包，此參臺中高等行政法院100年度訴字第424號判決略以：「所謂「轉包」，係指廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成轉包。兩造約定由原告之專任領隊林呈昌擔任本採購案之領隊，原告卻將領隊部分由林呈昌變更為雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏，且將陳振敏之報酬由原告將該筆款項給付予雄獅旅行社高雄分公司，再由該公司給付薪資予陳振敏，已據原告陳明在案，則原告既已給付雄獅旅行社高雄分公司代為履行「領隊」部分之酬勞，且原告所提出領隊借調同意，亦為原告與雄獅旅行社高雄分公司間所簽訂之契約，由上開客觀事實以觀，原告確有將本採購標的之主要部分「領隊」，交由雄獅旅行社高雄分公司代為履行之行為，符合政府採購法第65條第2項所稱之轉包行為。」

另有法院認為勞務採購契約禁止轉包，係因勞務採購履約品質繫於實際執行廠商之資格條件及履約能力，具有高度屬人性，且實際履約之人是否為得標廠商之受僱人，應為重要之點，並於判決中以該案件建築師事務所複委託建築師執行工作，構成轉包。此參高雄高等行政法院108年度訴字第173號民事判決略以：「原告雖主張：原告於系爭採購案甄選時即已在人力配置組織圖表及工作執掌上將郭獻元納入設計組；主要工作人員並未規定必須係原告之受僱人且應由原告為之投保勞健保始屬合法；系爭採購案設計規劃工作係由原告工作團隊完成，不應拘泥於其與郭獻元間所簽訂之複委託契約文字或僅因郭獻元並非原告之受僱人，以及少部分事務性工作由郭獻元分擔而遽認原告有轉包之行為云云。然政府採購法第65條第1項規定得標廠商應自行履行勞務契約，不得轉包，係因勞務採購契約之履約品質繫於實際執行廠商之資格條件及履約能力，具有高度屬人性，業如前述，原告對於基於長期僱傭關係之員工，相較對於僅因個案簽約合作者，其指揮監督之控管能力及所能提供之勞務品質及穩定性，顯非相當，且履約過程如生涉及第三人給付瑕疵之爭議，亦將使系爭契約之法律關係趨於複雜，自難認實際履行契約者是否為原告之受僱人，並非系爭勞務採購契約的重要之點。」

綜合前開判決見解，因勞務採購契約之履約品質繫於實際執行廠商之資格條件及履約能力，具有高度屬人性，得標廠商用以履行契約主要部分工作之員工，應為自己公司僱用之員工，而不能使用個案合作簽約之人員，或向其他公司借調之人員（依此解釋，似無容許派遣得例外的空間）。如得標廠商向其他公司借調人員執行主要部分工作，並給付費用予該公司，實等同於給付予該公司「代為履行」工作之酬勞。準此，本件A廠商向B廠商借調人力，執行本計畫主要部分之維修工作，並未使用自己公司僱用之員工，且給付服務費用予B廠商，似應認定構成轉包。

然前開案例據悉尚未經第三公正單位裁決（例如機關認定構成轉包後，下達擬刊登政府採購公報之處分，廠商申訴後工程會作成之申訴審議判斷，或機關終止契約後，廠商不服提起訴訟後之民事判決結果），是否確定構成轉包，尚有待裁決結果。