<環宇法律專欄>員工不能勝任工作，能不能直接讓他走人？李宗哲律師/環宇法律事務所

　　依據勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，看似當員工不能勝任工作的時候，雇主就可以解雇員工。惟法院判決認為除了要證明員工「『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之」（最高法院103年度台上字第2550號民事判決參照）以外，還要符合「解僱最後手段性原則」，始能合法解僱。如果員工提告違法解雇，雇主無法證明符合前開兩個要件時，法院恐將判決僱傭關係仍繼續存在，雇主需給付違法解僱期間的薪資，並補足勞工退休金至其勞退專戶，即未來可能面臨員工不用來上班，雇主仍然要負擔這段期間薪水的情形。

針對員工不能勝任工作，涉及個案是否無法達到勞動契約、工作規則及雇主指示之標準等具體判斷，本文不多作討論，主要說明「解僱最後手段性原則」，按「勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第6號民事判決參照），即要求雇主要使用勞基法所使用的各種手段，員工仍無法改善的情況下，才能解僱員工。而雇主所需使用的手段，如臺灣高等法院103年度勞上字第59號民事判決認為：「被上訴人（即雇主）採取調職、記過、降職級，再由主管輔導或告誡等勞基法所賦予保護手段，上訴人（即員工）仍無法改善工作，顯見其提供之勞務，已無法達到被上訴人透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，顯有不勝任工作情事，則被上訴人依新版工作規則第16條第1款之約定及勞基法第11條第5款之規定，於102年1月29日資遣上訴人，並無違反最後手段性原則，自屬合法。」，包括調職、記過、降職級、輔導、告誡等；臺灣高等法院106年度勞上字第97號民事判決認為：「況被上訴人縱經輔導後仍有不能勝任工作之情形，然上訴人於終止僱傭契約前，未先主動調整其工作內容，或以記過、調職、減薪等其他方式處理，亦難謂已盡勞動契約所賦予保護被上訴人之各種手段，自不符合解僱最後手段性原則。」，包括記過、調職、減薪等；最高法院109年度台上字第1006號民事裁定認為：「縱被上訴人（即員工）無法達到上訴人（即雇主）期望之工作標準，仍應先對其施以教育訓練或以懲戒等方式促其改進，惟上訴人除將被上訴人予以調職外，未見以各該方式促其改進，卻於考核期滿後逕行解僱，不符解僱最後手段性原則，其終止勞動契約不符勞動基準法第11條第5款規定，兩造之勞動契約仍繼續存在。」，包括教育訓練、懲戒、調職等，且認為除了調職外，還要以其他方式促其改善，不能僅以調職即解僱。

惟是否除了調職外，還必須以其他方式改善，法院尚有不同的見解，如臺灣高等法院108年度勞上易字第48號判決：「被上訴人（即員工）身為庇護事業處處長，乃上訴人（即雇主）之一級主管，負有配合上訴人政策，接受上訴人指揮監督，及依勞務本旨給付勞務之義務，竟自106年2月15日專任庇護事業處處長後，未前往新店庇護事業處辦公處所辦公，經謝邦俊要求，仍未前往，已未依勞務本旨給付，經上訴人提出轉調愛盲學院學務長之建議，被上訴人仍然拒絕，足認上訴人終止僱傭契約，應符合解僱最後手段性原則。至於上訴人之職工手冊第34條第6項固規定：職工之懲處有申誡、小過、大過、降級等（見原審卷第93頁）。被上訴人為上訴人之一級主管，並非一般單純提供勞務領取薪資對價之職工，負有管理、指揮、經營庇護事業處之職責，卻始終未按照職務內容前往新店庇護事業處辦公室辦公，而依勞務本旨提出給付，如僅以申誡、記過、降級等方式懲處，仍使其擔任處長職務，將使被上訴人身為處長之領導威信受到質疑，難以指揮下屬、經營處務，反而不利於被上訴人處長職務之執行。又勞工違反勞動契約，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約或工作規則之懲戒權，而改以調整職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，並非不符合企業經營必要性及調職合理性。是尚難認上訴人未經申誡、記過或降級等方式懲處，而終止兩造僱傭契約，即不符合解僱最後手段性原則。故被上訴人主張上訴人終止僱傭契約不符合解僱最後手段性原則等語，尚非可採。」，則認為如已採取調職，而未採取申誡、記過或降級等方式，亦符合解僱最後手段性原則。

綜上所述，如雇主欲以不能勝任工作為由解雇員工，除了證明其不能勝任工作外，尚須使用勞基法所賦予之各種手段，促使員工改善，其手段包括告誡、輔導、教育訓練、減薪、降職級、記過、懲戒、調職等不一而足。為因應裁決機關（如法院、勞動主管機關）個案不同的認定（例如前開判決是否僅需調職即可），建議雇主除蒐集員工不能勝任工作的事證外，同時併行多種改善手段，以滿足合法解僱的條件。