大陸推動外商投資法律制度與時俱進 ——淺談改革開放視域下的外商投資法台灣經貿網
撰稿人：貿協上海代表處
十三屆大陸全國人大二次會議審議的《外商投資法》在3月15日順利通過，這部法律自2020年1月1日起施行。
《外商投資法》將成為外商投資領域的基礎性法律，對於構建開放型經濟新體制，營造法治化、國際化、便利化的營商環境具有重要意義。可以說，《外商投資法》的制定具有必要性、可行性、緊迫性。
制定《外商投資法》是大陸重構外商投資法律體系的客觀要求
改革開放40年以來，外商投資早已成爲推動大陸經濟社會發展的重要力量。截至到2018年底，大陸依據“外資三法”設立的外商投資企業纍計約96萬家，纍計實際使用外資超過2.1萬億美元。儘管大陸早已經形成了以“外資三法”為基礎，並以相關部門法為配套，同時以行政法規、部門規章等為補充的《外商投資法》律體系，但仍有必要從體系和制度上重構《外商投資法》律體系，這是國際、國內經貿和投資形勢發展變化的要求，更是外資管理制度改革與經濟體制改革的需要。
大陸的“外資三法”實際上是融商業組織法與《外商投資法》為一體的混合性立法，這些法律制度曾為在大陸的外商投資企業提供了有力的法治保障。但是，隨著大陸的公司法、合夥企業法等市場主體法律制度的逐步完善，內外資企業的一致性，“外資三法”已不適應新時代改革開放的要求，外商投資行為的促進、保護與管理也很難系統地在“外資三法”中實現。因此，《中共中央國務院關於構建開放型經濟新體制的若干意見》就要求“制定新的外資基礎性法律，將規範和引導境外投資者及其投資行為的內容納入外資基礎性法律。對於外資企業組織形式、經營活動等一般內容，可由統一適用於各類市場主體法律法規加以規範的，按照內外資一致的原則，適用統一的法律法規；但依照“外資三法”設立的外商投資企業，在外商施行後五年內還可以繼續保留原企業組織形式”。
《外商投資法》是大陸堅持對外開放基本國策的立法表達
改革開放和利用外資是大陸進行社會主義現代化建設的必然選擇。
十一屆三中全會作出了大陸要實行改革開放的歷史性決策。鄧小平同志指出，任何一個國家要發展，孤立起來，閉關自守是不可能的。1986年國務院發佈了《關於鼓勵外商投資的規定》；1998年中共中央、國務院發佈了《關於進一步擴大對外開放，提高利用外資水準的若干意見》；2010年國務院發佈了《關於進一步做好利用外資工作的若干意見》；2015年中共中央、國務院發佈了《關於構建開放型經濟新體制的若干意見》，對創新外商投資管理體製作出了全面部署。習近平總書記指出，過去40年大陸經濟發展是在開放條件下取得的，未來大陸經濟實現高品質發展也必須在更加開放條件下進行。
《外商投資法》明確規定：“國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在大陸境內投資；國家實行高水準投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境。”這是大陸堅持對外開放基本國策的立法體現，可以期待的是，大陸全面開放的新格局會推動改革、帶動創新、促進發展，也會進一步堅定外商投資的信心與決心。
《外商投資法》將為外商投資提供更有力的法治保障
《外商投資法》將對外商投資實行“准入前國民待遇+負面名單”制度。
准入前國民待遇：指在投資准入階段予以外國投資者及投資不低於本國投資者及其投資待遇。
負面名單：指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。（由大陸國務院批准發佈）
從《外商投資法》的章節結構以及具體條文中，可以發現促進與保護是《外商投資法》的主基調，這也是大陸外資政策的主基調，而保護外商投資者權益則是《外商投資法》基石制度之一。近年來，大陸大力改善營商環境取得明顯成效，但仍有一些外商的批評與質疑，如在政府採購中有時存在排斥外資企業在大陸生產的產品的現象；有的跨國企業認為大陸目前的智慧財產權保護力度還不夠等。
《外商投資法》則正面回應了外商關切，在總則部分明確規定：“國家依法保護外國投資者在大陸境內的投資、收益和其他合法權益。”
在投資促進一章明確規定：“國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動。政府採購依法對外商投資企業在大陸境內生產的產品平等對待。”在投資保護一章明確規定：“國家保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權，保護智慧財產權權利人和相關權利人的合法權益，鼓勵基於自願原則和商務邏輯開展技術合作。外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。”因此，《外商投資法》的通過，將會為外商投資提供有力的法治保障，也一定會增強大陸市場對外商投資的吸引力。
一、怎樣才屬於“外商投資”？
外商投資指外國的自然人、企業或者其他組織直接或間接在大陸境內進行的投資活動。包括：
1. 外國投資者單獨或與其他投資者共同在大陸境內設立外商投資企業。
2. 外國投資者取得大陸境內企業的股份、股權、財產份額或其他類似權益。
3. 外國投資者單獨或與其他投資者共同在大陸境內投資新建項目。
4. 法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。
（金融行業具有特殊性，國家另有規定）
二、港澳臺投資者算不算外商？
《外商投資法》中並未提到港澳臺投資，但是實踐來看，港澳臺投資一直參照《外商投資法》進行，不會改變。大陸還會進一步發揮好港澳作爲單獨關稅區和自由港的作用，為臺胞來大陸投資興業創造優惠的條件。
三、將給外商投資者帶來怎樣的變化？
《外商投資法》施行後，外商來大陸投資設廠將不再需要過專門的審批、核准、備案等等，省去了複雜的流程。衹要行業不在負面清單之內，就能與大陸投資者擁有同等待遇，進行企業注冊登記等手續。
附件：
中華人民共和國外商投資法
（2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過）
目 錄
第一章 總 則
第二章 投資促進
第三章 投資保護
第四章 投資管理
第五章 法律責任
第六章 附 則
第一章 總 則
第一條 為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資，保護外商投資合法權益，規範外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經濟健康發展，根據憲法，制定本法。
第二條 在中華人民共和國境內（以下簡稱中國境內）的外商投資，適用本法。
本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：
（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；
（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；
（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建專案；
（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。
本法所稱外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記註冊設立的企業。
第三條 國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境內投資。
國家實行高水準投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境。
第四條 國家對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度。
前款所稱准入前國民待遇，是指在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
負面清單由國務院發佈或者批准發佈。
中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。
第五條 國家依法保護外國投資者在中國境內的投資、收益和其他合法權益。
第六條 在中國境內進行投資活動的外國投資者、外商投資企業，應當遵守中國法律法規，不得危害中國國家安全、損害社會公共利益。
第七條 國務院商務主管部門、投資主管部門按照職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作；國務院其他有關部門在各自職責範圍內，負責外商投資促進、保護和管理的相關工作。
縣級以上地方人民政府有關部門依照法律法規和本級人民政府確定的職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作。
第八條 外商投資企業職工依法建立工會組織，開展工會活動，維護職工的合法權益。外商投資企業應當為本企業工會提供必要的活動條件。
第二章 投資促進
第九條 外商投資企業依法平等適用國家支援企業發展的各項政策。
第十條 制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應當採取適當方式徵求外商投資企業的意見和建議。
與外商投資有關的規範性檔、裁判文書等，應當依法及時公佈。
第十一條 國家建立健全外商投資服務體系，為外國投資者和外商投資企業提供法律法規、政策措施、投資專案資訊等方面的諮詢和服務。
第十二條 國家與其他國家和地區、國際組織建立多邊、雙邊投資促進合作機制，加強投資領域的國際交流與合作。
第十三條 國家根據需要，設立特殊經濟區域，或者在部分地區實行外商投資試驗性政策措施，促進外商投資，擴大對外開放。
第十四條 國家根據國民經濟和社會發展需要，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資。外國投資者、外商投資企業可以依照法律、行政法規或者國務院的規定享受優惠待遇。
第十五條 國家保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作，強化標準制定的資訊公開和社會監督。
國家制定的強制性標準平等適用於外商投資企業。
第十六條 國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動。政府採購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務平等對待。
第十七條 外商投資企業可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。
第十八條 縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施。
第十九條 各級人民政府及其有關部門應當按照便利、高效、透明的原則，簡化辦事程式，提高辦事效率，優化政務服務，進一步提高外商投資服務水準。
有關主管部門應當編制和公佈外商投資指引，為外國投資者和外商投資企業提供服務和便利。
第三章 投資保護
第二十條 國家對外國投資者的投資不實行徵收。
在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對外國投資者的投資實行徵收或者徵用。徵收、徵用應當依照法定程式進行，並及時給予公平、合理的補償。
第二十一條 外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、智慧財產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。
第二十二條 國家保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權，保護智慧財產權權利人和相關權利人的合法權益；對智慧財產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。
國家鼓勵在外商投資過程中基於自願原則和商務邏輯開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。
第二十三條 行政機關及其工作人員對於履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業秘密，應當依法予以保密，不得洩露或者非法向他人提供。
第二十四條 各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性檔，應當符合法律法規的規定；沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場准入和退出條件，不得幹預外商投資企業的正常生產經營活動。
第二十五條 地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。
因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定許可權和程式進行，並依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。
第二十六條 國家建立外商投資企業投訴工作機制，及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。
外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決。
外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，除依照前款規定通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決外，還可以依法申請行政覆議、提起行政訴訟。
第二十七條 外商投資企業可以依法成立和自願參加商會、協會。商會、協會依照法律法規和章程的規定開展相關活動，維護會員的合法權益。
第四章 投資管理
第二十八條 外商投資准入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。
外商投資准入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。
外商投資准入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。
第二十九條 外商投資需要辦理投資專案核准、備案的，按照國家有關規定執行。
第三十條 外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。
有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程式，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。
第三十一條 外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。
第三十二條 外商投資企業開展生產經營活動，應當遵守法律、行政法規有關勞動保護、社會保險的規定，依照法律、行政法規和國家有關規定辦理稅收、會計、外匯等事宜，並接受相關主管部門依法實施的監督檢查。
第三十三條 外國投資者並購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。
第三十四條 國家建立外商投資資訊報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用資訊公示系統向商務主管部門報送投資資訊。
外商投資資訊報告的內容和範圍按照確有必要的原則確定；通過部門資訊共用能夠獲得的投資資訊，不得再行要求報送。
第三十五條 國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。
依法作出的安全審查決定為最終決定。
第五章 法律責任
第三十六條 外國投資者投資外商投資准入負面清單規定禁止投資的領域的，由有關主管部門責令停止投資活動，限期處分股份、資產或者採取其他必要措施，恢復到實施投資前的狀態；有違法所得的，沒收違法所得。
外國投資者的投資活動違反外商投資准入負面清單規定的限制性准入特別管理措施的，由有關主管部門責令限期改正，採取必要措施滿足准入特別管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款規定處理。
外國投資者的投資活動違反外商投資准入負面清單規定的，除依照前兩款規定處理外，還應當依法承擔相應的法律責任。
第三十七條 外國投資者、外商投資企業違反本法規定，未按照外商投資資訊報告制度的要求報送投資資訊的，由商務主管部門責令限期改正；逾期不改正的，處十萬元以上五十萬元以下的罰款。
第三十八條 對外國投資者、外商投資企業違反法律、法規的行為，由有關部門依法查處，並按照國家有關規定納入信用資訊系統。
第三十九條 行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、怠忽職守、徇私舞弊的，或者洩露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六章 附 則
第四十條 任何國家或者地區在投資方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施。
第四十一條 對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。
第四十二條 本法自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。
本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。
