以國內服務業利益為本位的立法策略國立清華大學科技法律研究所副教授 彭心儀

壹、 模範生的命運

在WTO/GATS的交換(trade-off)邏輯下，模範生的命運是很悲哀的。如果一個國家提出了全球最自由化的服務貿易承諾表，變成了GATS模範生，或許能得到一個鑲著自由化圖騰的獎章，但卻從此失去談判的籌碼。

只有將貿易自由化措施藏在口袋裡的國家，才能在適當時機與它國交換新市場。縱使如此，依據WTO法理及實務見解，各國政府還是有相當立法空間，保留日後具體措施的彈性。以下由「何謂違反WTO規定」切入，分析一個服務業貿易模範生如何在國際承諾的限制下開拓立法空間，以追求國內業者最大利益。

貳、 到底何謂「違反WTO規定」？

對於一個已經做出偉大承諾的國家而言，其是否可能藉由國內法典中的法技術，保留該國主管機關的裁量權？依據傳統法理，倘某一「法律」僅賦予行政機關「裁量權」，而該裁量權行使下之「行政處分」，可能會違反WTO規範，則該法律『本身』，並不會被認定為違反WTO規範之措施。然WTO爭端案美國三０一條款案審理小組之見解，一定程度地顛覆了前述通說，而認為裁量性質規範本身，亦可能會構成WTO義務之違反。此發展趨勢嚴重挑戰著各國內國法制之體質。在美國三０一條款案之後，WTO爭端案如美國鉛鉍碳鋼案之小組與上訴機構，亦重申三０一條款案之小組見解，認為裁量性法規在特殊情形下，不待適用後之具體行政處分結果，其法規本身之存在，即可構成WTO義務之違反。

究竟，銜接國際義務之內國法，能否在條文中以「得..如何」等語境，賦予主管機關行政裁量權？倘一抽象條文本身，在法律涵攝之後，因裁量權之行使而可能導致「WTO適法」及「WTO違法」二種具體結果，則該抽象條文本身，是否已經違反WTO規範？任一WTO會員，在訂定內國規範以履行WTO義務之際，是否必須以「強制規範」為限，而不得預留行政權裁量空間？此問題對於我國顯然特別重要，因為，我國的服務業承諾相當廣，實質壓縮了國內法律的立法空間。

WTO協定第十六條第四項提到，「會員應確保其國內法律、規章及行政程序，符合本協定附件規定下之義務」。然所謂「符合」，究指 「適用該國內（抽象）法律及行政命令之所有可能（具體）結果均符合WTO規範」？還是指，「適用該國內（抽象）法律及行政命令之（具體）結果並不必然違反WTO規範」，則有待釐清。前者顯為嚴格解釋，等於要求各會員國必須在內國規範中，以最精準明確之強制性質法律語言，履行義務。後者則較為彈性，僅要求行政主管機關在適用該法律時，顧及WTO之義務，而做出符合WTO規範之行政處分。解釋前述二種對於WTO協定第十六條不同解釋下之差異。就內國銜接法規而言，在裁量法規的情形，其他WTO會員得否因為該裁量權行使後，可能構成WTO相關協定之違反，而逕針對六法全書中之抽象條文本身，主張權利？

以『就業服務法』、『外國人從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第六款工作資格及審査標準』、『雇主聘僱外國人許可及管理辦法』等管制勞動市場相關法令為例，其賦予勞委會極大之裁量空間，裁量後之具體結果（行政處分）可能符合我國在WTO/GATS（服務貿易總協定）下關於「自然人進入及短期停留」之「水平承諾」，亦可能違反該等承諾。究竟，WTO是如何看待此類『裁量權限』？

參、 真的違反？可能違反？--遊走於邊緣的法令

事實上，觀察實務發展，美國1916年反傾銷法案乙案，上訴機構肯認自GATT時代以來建立之「強制/裁量」二元思考，並認為該原則係適用在授權予行政機關之情形，重申「強制/裁量」原則不及於授權予司法機關之情形。然而，上訴機構卻規避回應美國三０一條款案小組見解，因此我們無從得知上訴機構對該問題之解釋。但至少我們可以確定的是，上訴機構肯認傳統「強制/裁量」二元思考之存在，且並無直接否定美國三０一條款案小組之突破性見解。此對後續案件有相當重大之影響，自美國1996年反傾銷法案乙案後，諸多案子引用該案上訴機構關於「強制/裁量」二元思考之見解。傳統「強制/裁量」二元思考，在WTO實務仍然有其意義。但究竟『裁量性質法規本身』的定位如何，目前處於相當不確定的狀態。

由學術角度而論，William Davey教授認為，就各國國內政治面向而論，WTO不應干涉會員國在內國抽象措施層次“保留違反WTO規範”之可能性。依據Davey教授之見解，在類似於六法全書之成文法典內置入不完全符合WTO義務之法條，有其「政治上之必要性」。蓋依據案件成熟度理論，此類抽象措施在裁量權行使之前，尚未“成熟”，而非如強制性質立法般，有其存在本身之違法確定性。本人同意前述看法，並認為在不過份妥協「法律安定性與可預測性」之原則下，會員對於WTO積極義務之履行，應不以強制性質之立法為限。對於消極義務之履行，亦不應過度強調裁量性質立法本身所造成之「風險」。

傳統「強制/裁量」二元思考原則自GATT時代建立以來，雖然在美國三０一條款乙案中受到挑戰，但本人認為美國三０一條款案似尚不足以動搖建立已久之傳統原則。然而，由於後續之美國1916年反傾銷法案乙案中，上訴機構並無針對美國三０一條款案背離傳統見解的部分正面回應，故此議題仍有待觀察未來WTO實務發展。然而，誠如美國三０一條款案中小組所關切的，在某些情況下，裁量性法規所帶來之「寒蟬效應」，其對貿易行為之影響其實並不亞於強制性法規所帶來者。不可否認地，尊重國家立法自治權固然重要，而避免會員濫用裁量性法規破壞貿易自由化原則，以求多邊貿易體制之健全發展，確保貿易自由化目標之達成，亦是不可忽視的。如何在此兩相矛盾之目標下尋求解決方案，實為困難議題。

與烏拉圭回合談判平行同步進行者，乃各國政府之行政法制革新。全球化對於各國行政法制之最大衝擊，乃在於各國行政機關之實質決策權，已被大幅削弱。WTO為各國經貿規範全球化之核心機制，以整合方式加速世界經濟之相互依賴關係。觀察WTO爭端案，WTO協定第十六條所謂「會員應確保其國內法律、規章及行政程序，符合本協定附件規定下之義務」，似應被解釋為「適用該會員國內國法律及行政命令之結果並不必然違反WTO規範」。

鑑於我國經貿法制仍有諸多措施倚賴行政機關裁量權之行使，我國宜參考相關WTO爭端案例，以確保已完全履行我國在WTO下之義務。強制性質與裁量性質之立法，屬一國主權範圍下所得自由選擇之方式。WTO介入會員國內立法方式之趨勢，應被質疑。經濟「全球治理」概念下，各國「行政法制」已面臨主權概念之侵蝕。WTO不應過度干預各國立法權限，亦不得實質影響各國裁量行政的實踐。任何貿易爭端中系爭措施之WTO合法性，倘涉及裁量行政，應以最後結果為據，而不應將焦點置於尚未被具體適用之抽象法規。

肆、 以國內服務業利益為本位的立法策略

我們常聽到類似「禁止外國人與國內學術或專業機構進行遺址發掘，是否違反我國在GATS之服務業特定承諾？」，「加諸外國海運服務提供者特殊義務，是否違反GATS規定？」，「限制外國馬戲團表演的方式，是否違反GATS承諾？」，「始終不讓外國自然人以獨立專業人士之身分進入市場，是否違反GATS漸進式自由化義務？」，「強制要求Skype業者提供緊急電話服務，是否需考量GATS相關規定？」等等有趣的話題。

其實，此類問題真正的核心在於：如果我們真的需要進行管制，如何藉由立法機制，賦予國內行政機關最大之行政裁量權，俾使其能依據國內業者之真實需求，彈性因應國際義務，在合法與違法之間，選擇最符合國內利益之措施。

又到了美國MBA籃球聯賽最精彩的季節。我們總是看到，當一個球員技術犯規時，雖然失去了模範球員的封號，但可能換來真實利益。我們應採取一個以國內服務業利益為本位的立法策略，在內國抽象措施層次保留違反WTO規範之可能性。在不過份妥協「法律安定性與可預測性」之原則下，會員對於WTO積極義務之履行，應不以強制性質之立法為限。