國際貿易訴訟帶來之服務業新風貌國立清華大學科技法律研究所副教授 彭心儀

壹、 關於「司法積極主義」的些許想法

這幾年我們逐漸看到許多WTO體制層面的問題。這些問題，已非單純法律技術的操作問題，而涉及WTO權力架構及會員價值判斷的選擇。此類漸次浮現的深層結構問題，讓我們開始擔憂WTO所面臨的困境與挑戰。Doha談判的陷入瓶頸，當然不是偶然因素所致。一個體制，之所以存在，必須有一套維持其生命動能的運轉邏輯；一個多元場域，之所以存續，必有一套維持利益平衡的精緻機制。WTO的運轉邏輯發生了一些問題，所以談判停頓，所以會員遲疑。

然而，活在WTO法典中的所有條文規範，其生命不會因為談判的僵局而終止，相反地，這些條文規範必須透過其他機制，更加活絡運作，以解決會員之間的經貿爭端。在此背景下，WTO爭端解決機制不可避免地要承擔更大的工作與使命！

寄望DSB解決多邊談判所不能解決的問題，並不是一個活在象牙塔的空想，而是實務運作已經儼然成形的現況！基本上，這是由最簡單的「三權分立」原則所衍生的演繹問題。就WTO體制面向而言，WTO總理事會、秘書處、以及小組與上訴機構之關係，應類似於一主權國家之立法、行政與司法三權分立制度。因此，權力分立與制衡原則等概念，亦可適用於斯。質言之，WTO的背後，其實充滿了各面向之「全球化」及「反全球化」力量的拉扯與平衡。目前台面上的所有爭議，其實絕大多數蘊藏著對於全球官僚體系之質疑以及對於歐美決策優勢地位的顛覆意味。複雜勢力及貿易利益的解套，似非短期間內能有重大突破。

悲觀的思維下，DSU訴訟機制帶來些許快慰。這或許會被批評為所謂好訟者的司法積極主義 (judicial activism)。但對於一個真心擁抱英美法案例拘束原則(Doctrine of Precedent)的法律學者而言，似乎也不必否認我個人對於「司法動能主義所帶來的擴張與干預」這件事，不但沒有恐懼，反而樂見其發展。

貳、近年重要服務貿易案件簡介

如果將前述淺見，視為一個經貿法學者對於「司法積極主義」的「自白」，以下論述中所流露的「好訟心態」就無庸遮掩了。WTO成立至今，歐盟香蕉案（III）、加拿大期刊案、加拿大汽車案等爭端，均涉及服務貿易規範。然而，美墨電信案及美國網路賭博案，則是以服務貿易總協定(GATS)相關規範為主要檢視對象。如前所述，GATS相關議題談判時程期限一再延期等因素，同時助長了會員爭端訴訟化的趨勢，俾使DSB發揮以（準）司法機制填補GATS規範漏洞之功能。縱使「七月套案」曾經好像為GATS談判帶來動力與希望，規則制訂機制（新回合談判）與規則解釋機制（小組與上訴機構）將各自以不同角色、不同定位、不同性質，共同負起豐富GATS內涵、填補GATS單薄骨架之責。

以下針對美墨電信案及美國網路賭博案，提出些許說明與看法：

美墨電信爭端案為WTO首件處理服務貿易之案件，亦是爭端解決小組首次審理電信服務貿易相關規範。本案小組提出關於GATS、電信參考文件與電信附件之重要解釋，並揭示會員應確保國際互連費率之成本導向原則。跨國電信服務網路互連費率問題，確實為電信服務貿易之最主要爭議之一。「1997年WTO電信攤分費率最惠國待遇豁免瞭解書」的效力問題，更使「國際話務攤分費率」爭議複雜化。本案小組強調，該瞭解書之目的是為了避免會員為遵循ITU做法而紛紛提出最惠國待遇豁免。因此，國際互連問題並不必然落於電信參考文件之適用範圍外。然而，在「國際單純語音轉售服務」(ISR)議題上，小組做出有利於墨國之裁決。美國業者仍被禁止以＜模式一＞方式，跨境提供國際單純語音轉售服務。由於ISR可以被理解為「以＜模式一＞跨境提供電信服務的另ㄧ種型態」，此問題其實與國際網路互連費率爭議密切相關，對於未來電信服務貿易市場，亦有關鍵影響。

詳言之，墨西哥與美國之間針對墨西哥影響電信服務部門措施之爭議，為WTO架構下第一個以服務貿易總協定(GATS)相關規範為主要檢視對象之爭端案，其背後原因不外乎美墨二國之間龐大的國際話務量。在本訴訟開始之際，墨國每年國際發話量共計71380億分鐘，其中80%的發話以美國為受話國；反向話務流量亦相當大。故墨國關於電信服務市場之管制與規範，長期以來即為美國貿易法第一三七七條款「電信貿易協定年度審查」主要調查對象，墨國更因此屢次被美國貿易代表（USTR）列為優先國家。儘管自西元1997年起，墨國電信管制架構為配合WTO基本電信服務談判，有大幅革新；就長途與國際電信服務而言，墨國電信主導者Telmex自1997年起即不再處於獨占地位；過去幾年來，墨國政府更陸續核發二十七張電信服務特許執照，其中含核發十一張執照特許新進業者提供國際話務服務，然而，Telmex的強勢市場主導力量，仍造成AT&T、MCI Worldcom等美國電信業者市場進入之障礙，影響所及為墨國可能違反GATS承諾與義務，以及可能減損美國在WTO之貿易利益。美國多次透過雙邊機制促使墨國政府履行WTO基本電信協定之義務。西元2000年8月，美國終於將此爭議提到WTO多邊架構，以期爭端之解決。2002年4月爭端解決小組成立，就墨國電信服務相關措施是否違反國內規章（GATS第六條）、市場開放(GATS第十六條)、國民待遇（GATS第十七條），額外承諾（GATS第十八條），GATS電信參考文件關於競爭之防護（RP第一條）、網路互連之確保（RP第二條）、普及服務義務透明化（RP第三條）、獨立監理機構之建立（RP第五條），GATS電信附件所要求之公開性（Annex第四條）以及公眾網路之開放接續使用（Annex第五條）等規定，進行審理。本案因具高度技術性並涉及複雜通訊科技與法律問題，小組階段程序多次拖延。該案小組報告於2004年4月初分送會員。美墨二國於之後六十日內就執行小組裁決與建議已達成共識，雙方均決定不予上訴，本案亦就此告結。

我國非本案第三國，故訴訟過程中並無實質參與。但本案小組報告提供我國主管機關自我檢視的機會，也提供諸多具高度實務參考價值的標準。此外，觀察美墨二國戰火，有助於我國思考國際貿易規範與電信服務市場之間的微妙關係。鑑於美墨二國龐大的國際話務量，美國（及其電信業者）如何在WTO架構下，開拓其電信服務市場商業利益？反之，墨國（及其電信業者）如何藉由GATS承諾限制方式，確保其電信服務市場不立即面對過大之外來競爭衝擊？ 美國而言，美墨電信服務貿易毫無疑問地是該國經貿主管機關USTR最重視之貿易議題之一，近年來通訊科技之快速發展，更突顯該等相關市場對於美國電信產業之重要性。顯然，國際電信服務舊市場結構下所建立的制度，成了今日邁向全面競爭過程中的沈重包袱。近年來WTO會員從未間斷之「檢討廢止1997年瞭解書」倡議，代表著此南北之爭的戰火未熄。WTO美墨電信案小組裁決結果，迫使墨國修正該國「國際長途服務提供規則」，對於引導美墨間國際網路互連費邁向合理費率，具積極正面意義。對墨國而言，緊守ISR市場不放，當然有著減緩傳統攤分費率制度凋零之意圖，墨國必須盡力減緩現行跨國互連費制度之式微。此外，以「統一清算費率」以及「回饋話務比例」等所謂「競爭障礙」保護Telmex，當然有其國內政治壓力。蓋如同「中華電信」在我國電信自由化過程中所扮演之尷尬角色，Telmex由過去國營獨占邁向民營化全面競爭之過程中，墨國政府背負著沈重的包袱，各種利益團體的遊說角力、電信主管機關對於消費者利益之考量、外國貿易制裁壓力等等，均是墨國聯邦通訊委員會的難題。由此角度觀察，本案爭端解決小組對於Telmex互連費率之不利益裁定，似能一定程度幫助墨國聯邦通訊委員會面對該國傳統電信產業工會，以「國際義務」強化其解除管制之政策立場，加速墨國通訊市場全面自由競爭環境之建構。影響所及，乃墨國Telmex以外之其他本國電信業者（新進業者）競爭機會之平等，以及墨國廣大消費者電信服務選擇之增加。美墨爭端案後，當事國在電信服務貿易利益之拉拔上，找到了暫時的平衡點。一方面，墨國守住了短期內仍維持ISR市場不開放之防線，等於維繫了國際互連費營收之繼續進入（儘管逐漸降低）。但另一方面，美國雖無法立即以ISR服務替代「半途換手」「共同提供服務」架構，但卻能手握小組報告，強制要求墨國調降攤分費率。站在美墨案的終結點上，電信服務的全球治理議題，仍有諸多面向有待深入探究。本訴訟的「平衡」結局，正是WTO下一步電信規範發展之開端。

至於美國網路賭博案，其辯論就更精彩豐富了。＜模式一＞(mode 1)「跨境提供服務」繼美墨電信案後，又再次成為WTO爭端案件的焦點！GATS第一件與第二件爭端案，爭議客體均屬＜模式一＞，且均涉及電信與資訊網路技術，也許是歷史的偶然，但或許也是服務業商業利益驅動下的必然。如同本人在其他場合多次強調，對美國而言，這並不是一場單純的經貿戰，而是一場向WTO宣示，其對於管制跨境賭博活動的政策立場，不容被侵犯的規範權捍衛戰。事實上，本案的輸贏本身，對於美國的政治意義遠大於經濟意義。在經濟面向上，不論勝訴與否，美國拉斯維加斯的Las Vegas Blvd.會繼續繁華熱鬧、Caesars Palace等賭場會繼續絡繹不絕；然而，在政治面向上，美國國內道德社群的壓力、保守主義及反全球化團體的遊說、參眾兩院關於國際貿易多邊主義的政黨立場、各州對於網路賭博交易合法化(legalized)或入罪化(criminalized)的基本價值觀，才是本案兩造當事國始終無法和解的真正原因。本案小組報告的一度難產，乃因本案背後牽動著最敏感的政治神經。在和解諮商過程中，美國除USTR外，司法部(Justice Department)亦積極介入，一副誓死保衛美國國土免於被不道德的賭博行為污染的態度！當美國於小組階段敗訴後，更揚言未來願意付出補償代價，以開放其他部門「贖回」錯誤的（跨境提供賭博服務）市場開放承諾。我國為本案第三國。鑑於本案之里程意義，我國宜詳盡理解本案相關法律解釋，以做為未來面對服務貿易訴訟之準備。在場邊當啦啦隊員當久了，還是要下場打球，才是球場上真正的一份子。Antigua &Barbuda --一個平均國民生產總值僅8000美元的加勒比海小國--成功地在WTO打了一場受矚目的勝仗。我國似亦應摩拳擦掌，實質參與經貿訴訟。本案所涉及的諸多法律爭議，亦可做為我國參與新回合談判研擬立場的重要參考。從科技的角度觀察，本案事實上帶出了「服務業數位化」的新興國際貿易法律問題。「服務業數位化」趨勢使＜模式一＞的重要性大為提高。在數位技術與法律的構面上，網路賭博爭端案涉及了「＜模式一＞市場開放『無限制』」之意涵」、「電子商務時代之『技術中立』問題」以及「『網際網路』與『服務同類性』」等議題，對於未來＜模式一＞規範解釋與體系建構，應有一定影響。

此外，該案所引發之服務貿易例外條款適用爭議，值得深入思考。畢竟，GATS道德例外條款之釐清，影響著政府防止金融服務業洗錢行為、管制電信服務業經營色情電話等相關措施之合法性。小組針對美國聯邦三法（禁止遠距賭博）是否屬於「保護公共道德所『必要』」，進行實質審理，並釐清系爭措施之實施是否對安國服務構成「專斷與不正當之歧視、形成隱藏性質的服務貿易限制」。就前者而言，辯論焦點在於禁止遠距賭博是否為防制洗錢、詐欺、集團犯罪、保護人民健康及未成年身心健全發展所必要之措施。關於後者，審理重點在於美國應否與安國政府就洗錢防制等問題進行諮商合作、研擬共同檢調集團犯罪之道，始能符合第十四條前言之要求。上訴機構於西元2005年4月7日針對賭博案做出裁決，認為系爭措施無法被GATS第十四條正當化，因此美國應依據上訴機構之裁決，修正其不符合GATS之內國措施，以遵守GATS義務。必須注意者為，雖然上訴機構仍然認為美國系爭措施整體而言並不符合GATS第十四條例外條款之規定，但卻認為美國聯邦三法屬於(a)款「保護公共道德或維持公共秩序所『必要』」之措施，只是因為該等措施在「施行面」並不符合第十四條「前言」之要求，故美國仍須改正該等措施。

該案至今仍陷入僵局！關鍵在於美國國內的政治氛圍顯不容許WTO染指其內政。依據DSU之規定，美國國會應該於今年(2006)4月之前修正系爭國內法，以符合WTO義務。然時至今日，美國不但沒有修法，還堅稱該國法律沒有違反GATS義務，故無須遵守DSB之裁決與建議。2006年5月，兩造當事國再次通知DSB，表示他們無法達成和解，並同意再次啟動DSU第21條與第22條之程序。同年7月，DSB決定將該爭端交由原小組審理，中國、歐盟及日本已保留參與小組程序的第三國權利。在新啟動之小組程序中，安國（原控訴國）指出，美國敗訴後，根本沒有通過任何法律以修正其遠距賭博管制措施。此案後續發展，仍有待觀察。

參、國際貿易訴訟帶來之服務業新風貌

實務見解應該扮演重要角色。這已經成為事實，且是未來無法抵擋的趨勢。前述兩案中，美國業者如何透過政府開拓海外市場、墨國政府如何透過法律機制捍衛其國內業者利益、安國政府如何藉由訴訟確保其業者在海外服務業之市場進入機會，均再再呈現國際貿易訴訟帶來之服務業新風貌。

蓋政治決策(political decision-making)與司法造法(judicial law-making)之間，有著相互消長之關係。政治性決策之無效能，會造成司法造法之活躍。以目前的情勢看來，WTO小組與上訴機構在「司法造法」以及「法律續造」方面，應有一定範圍之發揮餘地，將協定起草者所選用之精簡文字明確表達，或將不確定法律概念具體化，以填補規範漏洞，進而使WTO規範得以動態發展。當然，理論上，此權限不應超越協定起草者之「價值判斷」，並應尊重既定成文規範。

但是，就實際面而論，WTO的腳步要繼續！而規則制訂機構之弱勢，造就了爭端解決機構之強勢。倘WTO政治性質之機制（即：會員透過談判制訂規則、修正WTO涵蓋協定）繼續幾近癱瘓狀態，準司法性質機制（小組與上訴機構）則必須肩負起解決問題之責，創造規則，以解決部長會議以及總理事會所無法處理的爭議，建立經貿秩序。